——如何判断包含通用名称商标的近似性？

　　围绕着核准注册在茶等商品上的一件“小布茗XIAOBUMINGCHA及图”商标（下称诉争商标），同位于江西省赣州市宁都县且字号均含有“小布”二字的一家国有事业单位与一家农民专业合作社展开了一场商标权属纷争。历时两年之余后，双方纠纷随着北京市高级人民法院作出的终审判决而告一段落。

    日前，北京市高级人民法院作出（2016）京行终4705号行政判决书，维持了北京知识产权法院撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）针对诉争商标作出的裁定，并判令商评委重新作出裁定的原审判决。此前，国营宁都县小布垦殖场林场（下称小布垦殖场林场）针对宁都县小布金叶茶业专业合作社（下称小布金叶合作社）注册在茶等商品上的诉争商标提出撤销申请，商评委经审查后作出对诉争商标予以无效宣告的裁定。

    据了解，该案诉争商标为第9049121号“小布茗XIAOBUMINGCHA及图”商标，于2011年1月提出注册申请，2012年1月被核准注册在茶、糕点、调味品等第30类商品上。经转让，诉争商标现注册人为小布金叶合作社。

    2014年3月，小布垦殖场林场针对诉争商标向商评委提出撤销注册申请，主张诉争商标的申请注册损害了小布垦殖场林场的在先商号权益；同时，诉争商标与其在先核准注册在茶叶商品上的第559743号“小布岩XIAOBUYAN及图”商标（下称引证商标）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，小布金叶合作社是小布垦殖场林场的代理人，其注册诉争商标构成对小布垦殖场林场在先知名商标的恶意抢注。

    经审查，商评委于2015年4月作出无效宣告请求裁定书认为，在茶、茶叶代用品、茶饮料商品上，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；同时，小布金叶合作社在未经授权的情况下，以自己的名义在与茶叶相同或类似商品上将小布垦殖场林场在先使用的商标进行注册，构成我国商标法所规定的“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”的情形。据此，商评委裁定对诉争商标予以无效宣告。

    小布金叶合作社不服商评委裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

    北京知识产权法院经审理认为，商评委在被诉裁定中仅对诉争商标与引证商标在茶、茶叶代用品、茶饮料商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标予以认定，而并未认定诉争商标与引证商标在蜂蜜、糕点、调味品等商品上构成近似商标，且并未指明构成我国商标法规定的其他应予以无效宣告的情形，但其却将诉争商标在上述商品上的注册一并予以无效宣告，缺乏事实与法律依据。据此，法院一审判决撤销商评委被诉裁定，并判令商评委重新作出裁定。

    小布金叶合作社不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

    北京市高级人民法院经审理认为，综合考虑诉争商标与引证商标的显著性、知名度、所核定使用商品的关联程度等因素，不宜将诉争商标与引证商标认定为近似商标。相应地，诉争商标在全部核定使用商品上与引证商标均不构成使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标，原审判决有关诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的相关认定并不准确，应予以纠正，但其裁判结论正确。据此，二审法院在纠正原审法院相关错误的基础上，对其裁判结论予以维持。（王国浩）

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