在侵权案件中，尤其在财产类侵权案件中，一般适用填平原则，即损失多少、赔偿多少。一方面要全部赔偿，另外一方面也不会使被侵权人因此获利。但在某些领域适用填平原则可能会让侵权人总体上获利，而且不利于维护社会正常的市场经济秩序。在此情况下，我国相关法律规定了惩罚性赔偿原则。惩罚性赔偿原则，即赔偿数额大于实际损失，对侵权人带有惩罚性质的赔偿原则。从我国目前的法律规定来看，在侵权案件中一般适用填平原则，特殊情况下可以适用惩罚性赔偿原则。

　　只有某些市场经济领域侵权泛滥，影响到市场竞争秩序的时候，才应考虑适用惩罚性赔偿原则。目前侵犯注册商标专用权的案件数量呈上升趋势，适用惩罚性赔偿原则有利于保护权利人的权利和有效遏制侵权行为的发生，维护市场竞争秩序。另外，有观点认为在知识产权领域适用惩罚性赔偿原则是因为知识产权具有一些不同与物权的特点，导致知识产权易被侵权，且损失数额难以确定，往往判赔数额低于实际损失。但是笔者认为这些因素依然是如何适用填平原则的问题，即如何能计算出正确的损失数额，不是适用惩罚性赔偿原则的问题。即使在侵犯知识产权领域适用惩罚性赔偿原则，也是在特殊情况下才适用，一般情况下还是应适用填平原则，区分特殊情况和一般情况的一个重要因素为是否具有恶意。

　　填平原则一般不考虑主观心理状态，故意也好，过失也好，都需要对被侵权人的损失全部赔偿。不过，在适用惩罚性赔偿原则时需要考量侵权人的主观心理状态，即恶意。如在消费者权益保护的案件中，只有欺诈的情况下才会有加倍赔偿，欺诈就是一种恶意。在我国现行商标法第六十三条第一款中规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”如果没有恶意，只能适用填平原则。

　　上述“恶意”应如何界定？笔者认为：首先，恶意是明知故犯，即明知权利人的相关权利，明知自己的行为会构成侵权，仍然实施侵权行为。在实践中，有些侵犯注册商标专用权的行为是明知的，也有一些侵犯注册商标专用权的行为不是明知的，而是存在过失，需要加以区分。其次，恶意是屡教不改，即不只一次侵犯他人注册商标专用权，或者收到通知时候依然不知悔改继续侵权的。如果侵权人明知故犯且屡教不改，可以认为具有恶意，适用惩罚性赔偿原则。

　　我国现行商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

　　在我国目前的司法实践中，人民法院适用我国现行商标法第六十三条第一款的情况较少。该条款分为两句，第一句规定的是一般情况下赔偿数额如何确定，第二句规定的是什么时候适用惩罚性赔偿原则。而惩罚性赔偿数额的确定是以第一句一般情况下赔偿数额的确定为依据的，即“按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。适用惩罚性赔偿的最重要的难点之一，便在于无法确定一般情况下的赔偿数额。

　　我国现行商标法第六十三条第一款第一句的规定适用的是填平原则，即人民法院查明损失，根据权利人的损失确定赔偿数额。因为知识产权与其他权利相比具有一些特殊之处，如可复制、无法事实上独占等，因此侵权损失很难计算。

　　一件商标被侵权，商标权利人或许因为侵权行为导致经营受到了影响，或许没有因此受到影响，甚至销售额与之前相比还有很大程度的提升，即使没有提升而是下降，或许是因为经济疲软的因素，而非侵权的原因，那么商标权利人是否有损失？又应该如何证明和计算？

　　当商标权利人的损失难以计算的时候，可以考虑侵权人的获利是否可以证明和计算。首先，侵权人获利的证据一般在侵权人的手里，权利人难以取证，甚至侵权人因为经营不规范也没有相应证据。即使掌握了侵权人的账本、销售数据等，如果侵权人还没有盈利该如何考量？即使侵权人盈利了，侵犯注册商标专用权的部分应该占到盈利部分的多少？这些都是难以证明和计算的问题，目前我国的相关法律也没有具体规定。

　　根据我国现行商标法第六十三条第一款的规定，权利人的损失和侵权人的盈利无法确定的时候，可以参考商标使用费的倍数。可是，实践中经常出现商标没有许可使用他人的情况，这一参考便无法适用。即使存在商标许可使用的情况，往往约定商标许可使用的时间、范围、条件等有特殊之处，甚至与其他的商业利益交织在一起，很难恰好作为商标侵权案件的参考。如商标许可使用的地域范围是广东省，那么在北京地区发生了侵犯注册商标专用权的案件，是否可以参考商标使用费？

　　正是因为我国现行商标法第六十三条第一款第一句规定的计算赔偿数额的方法大多数情况下无法证明，所以实践中案件大量适用的是我国现行商标法第六十三条第三款的规定，即人民法院根据具体情况酌定赔偿数额。惩罚性赔偿规定在第一款中，在第一款第一句规定的基本数据无法确定的情况下，惩罚性赔偿的规定自然失去了用武之地，这也是人民法院很难适用惩罚性赔偿原则的重要原因。

　　综上，在侵权案件中，填平原则还是主要的赔偿原则，惩罚性赔偿原则是补充，在法律有明确规定的情况下才可适用。我国现行商标法虽然规定了惩罚性赔偿原则，但适用惩罚性赔偿原则的基础是确定权利人的损失或者侵权人的获利，而这两点在实践中往往无法证明，导致惩罚性赔偿原则很难被适用。要解决这个问题，首先需要细化规则，使权利人的损失和侵权人的获利可以被证明和计算。只有解决了这个问题，惩罚性赔偿的规定才能落到实处。（赵虎）

新闻来自：中国知识产权报