近日，知产财经获悉，上海知识产权法院（以下简称上海知产法院）就上诉人上海沃玺智能科技有限公司（以下简称沃玺公司）因与被上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）、原审被告郑州雅兰化妆品有限公司（以下简称雅兰公司）侵害商标权及虚假宣传纠纷一案作出判决，驳回沃玺公司上诉，维持原判。

案情简介

被上诉人百度公司认为，沃玺公司开发、雅兰公司销售的“Anysay 智能机器人”侵犯了百度公司第15668021号、第24315163号、第27165477号、第30569391号、第13754556号、第15667594号、第24315397号注册商标专用权，同时，沃玺公司宣称其产品是全球首款百度语音智控机器人、最强大脑机器人，宣称该公司为百度/AI/DUEROS 官方合作伙伴，其法定代表人以小度机器人创始人身份自称，构成虚假宣传。雅兰公司在销售、宣传涉案被控侵权产品时称之为“全球首款百度语音智控机器人”，在销售“小度城市合伙人”会员卡时宣称“DUEROS 度秘人工智能合作伙伴”，构成虚假宣传的不正当竞争行为。故向法院请求沃玺公司、雅兰公司立即停止侵权并连带赔偿百度公司经济损失1,000万元（商标侵权800万元，不正当竞争200万元）以及合理支出20万元（包括商品购买费5,198元、公证费10,000元、律师费184,802元）。

一审判决

一审法院经审理认定，参考《商标注册用商品和服务国际分类表》，综合考量百度公司商标的知名度、被控侵权商品的功能、用途、销售渠道、对象等，被控侵权商品与涉案第15668021号“小度XiaoDu”、第24315163号“小度机器人”商标核定使用的数据处理设备，第24315163号“小度机器人”商标核定使用的声音和图像载体用播放装置、便携式媒体播放器、具有人工智能的人形机器人，第27165477号“小度在家”商标核定使用的便携式媒体播放器，第30569391号“小度在家”商标核定使用的扬声器音箱、条形音箱，均属于类似商品。

百度公司第15668021号“小度XiaoDu”、第27165477号“小度在家”、第30569391号“小度在家”商标中，“小度”系具有识别性的主体部分，沃玺公司使用的被控侵权“小度”“小度机器人”“机智小度”“懂你的小度”等标识中，“机器人”“机智”是通用词汇，不具有商品来源识别作用，“小度”亦系上述标识的主体部分，在隔离比对的状态下，以相关公众的一般注意力，易对商品来源产生误认，即误认为沃玺公司销售的语音智控机器人产品与百度公司或百度公司使用涉案注册商标的商品具有特定联系。故前述被控侵权标识与百度公司第15668021号、第27165477号、第30569391号商标构成近似。此外，被控侵权“小度机器人”标识与百度公司第24315163号“小度机器人”商标构成相同商标。

沃玺公司在类似商品的宣传中使用与百度公司权利商标相同或近似的标识，雅兰公司销售沃玺公司生产的涉案产品，在宣传中使用与百度公司权利商标相同或近似的标识，构成对百度公司第15668021号、第24315163号、第27165477号、第30569391号注册商标专用权的侵犯。

本案中，沃玺公司在其经营的Anysayx3语音智能机器人产品的宣传过程中，将其品牌“Anysay”与“小度”同时作为产品标识使用，或直接称其产品为“小度”“小度机器人”，易使相关公众误认为该产品的来源与百度公司具有关联性，从而产生对产品来源的混淆。另一方面，百度公司“小度”系列注册商标本身并非商品通用名称，也未直接描述商品的质量、主要原料、功能、用途等其他特点。沃玺公司研发的AnysayX3语音智控机器人于2018年10月13日亮相，相关宣传、推广、销售远晚于涉案注册商标的注册申请日及百度公司产品上市销售，不构成在先使用。

同时，沃玺公司在宣传中称其产品为“最强大脑机器人”系为了强调其产品所具有的人工智能特征，但“最强”属于顶级用语，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，且沃玺公司在宣传其产品为“最强大脑机器人”时，系攀附百度公司品牌的知名度，使消费者对两者的产品产生混淆，构成虚假宣传。其次，沃玺公司宣传其法定代表人为“小度机器人创始人”构成虚假宣传。最后，沃玺公司对外宣称其系百度/AI/DUEROS 官方合作伙伴系为了攀附百度公司的知名度，构成虚假宣传。此外，沃玺公司、雅兰公司在经营和宣传中称其经营/销售的 AnysayX3 语音智能机器人产品是全球首款百度语音智控机器人构成虚假宣传。

鉴于百度公司未提供证据证明因沃玺公司、雅兰公司实施商标侵权及虚假宣传行为导致百度公司所遭受的实际损失及被告因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑百度公司涉案注册商标及“小度”系列产品在行业内具有较高的知名度和影响力、沃玺公司、雅兰公司的主观过错程度、被控侵权产品确实入驻百度AI市场、沃玺公司在对外宣传中自认5000台涉案产品已被抢购一空、侵权行为既有商标侵权又有虚假宣传、沃玺公司、雅兰公司使用被控侵权标识的方式、实施被控侵权行为的持续时间、被控侵权产品的价格等因素，酌情确定沃玺公司、雅兰公司的赔偿金额。

一审法院判决：一、沃玺公司、雅兰公司于本判决生效之日起立即停止侵害百度公司第15668021号、第24315163号、第27165477号、第30569391号注册商标专用权的行为，并赔偿百度公司因侵权造成经济损失350万元，雅兰公司对其中2000元承担连带赔偿责任；沃玺公司、雅兰公司分别赔偿百度公司因虚假宣传行为所造成的经济损失10万元、1万元以及赔偿百度公司合理费用12万元、2万元。

二审判决

上诉人沃玺公司不服一审判决向上海知产法院提出上诉请求：请求依法撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初56156号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人的行为构成商标侵权。1.上诉人的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品不属于类似商品。2.上诉人研发销售的“AnysayX3机器人”所用注册商标亦或是商品标识与被上诉人所拥有的注册商标不构成相同或近似商标，故而上诉人并未侵犯被上诉人的注册商标专用权。3.上诉人使用“小度”作为唤醒词以及在产品介绍中提及“小度”属于非商标性正当使用，不会导致消费者混淆。

二、一审法院错误认定上诉人的行为构成虚假宣传。上诉人作为一家拥有齐全证照的民营企业，自主研发并销售AnysayX3机器人，结合与被上诉人一系列紧密的合作，上诉人认为自己符合被上诉人设定的合作伙伴的标准，故在宣传AnysayX3机器人时称自己为百度合作伙伴并使用被上诉人注册商标，但该使用仅为描述性使用，并非商标性使用，且上诉人在主观上没有利用被上诉人注册商标进行虚假宣传的故意。

三、上诉人的实际成交额远远低于一审法院认定的数额，未造成被上诉人严重经济损失亦未赚取到高额的利润，在此前提下，一审法院认定要求上诉人因侵犯商标权赔偿被上诉人350万元，虚假宣传赔偿被上诉人10万元无任何事实依据。

被上诉人百度公司辩称，上诉人的行为构成商标侵权、不正当竞争，一审判决合理。1、上诉人构成商标侵权。上诉人将小度、小度机器人作为商品名称使用，是为了指示商品来源，是典型的商标性使用。被上诉人的涉案注册商标的注册时间均早于上诉人使用涉案商标的时间，不存在上诉人所称的在先使用，上诉人的商标侵权的主观恶意明显。2、上诉人构成不正当竞争。上诉人宣称其是小度机器创始人、百度AI合作伙伴等都是虚假宣传，其如何宣传其小沃机器人与本案无关。3、一审判决金额应维持，上诉人不仅是销售商，也是生产商。被上诉人从有限渠道得知上诉人获利数额起码3亿，且系独角兽企业，故一审判决金额不高，也不足以弥补被上诉人损失。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

二审法院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人的被控侵权行为是否构成侵害被上诉人享有的涉案注册商标专用权（第15668021号、第24315163号、第27165477号、第30569391号）；二、上诉人的被控侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、一审判赔金额是否合理。

关于第一个争议焦点，上海知产法院认为，一审法院认定被控侵权产品与涉案4个第9类注册商标核定使用的商品构成类似商品，并无不当，予以维持。上诉人默认彩易公司在加工被控侵权产品时把“小度小度”作为唤醒词，本身亦是一种商标侵权行为，Dueros 系统的技术问题及适用范围不是商标侵权的免责理由，也不是“小度机器人”成为智能电子产品通用名称的依据。

关于第二个争议焦点，上海知产法院认为，一审法院关于虚假宣传成立的裁判理由并无不当，上诉人在推广其“AnysayX3 机器人”产品时，过度使用被上诉人的商业资源，超出了合理范围，已经达到了造成相关公众误解的程度，会误导消费者，故构成虚假宣传，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。

关于第三个争议焦点，上海知产法院认为，首先，结合其他证据，上诉人的侵权范围未必仅限于所述供货合同；其次，在知识产权侵权纠纷中，侵权行为给权利人造成的损害时常会超过侵权人的获利，一审法院在酌定判赔金额时亦考虑了前述因素，故对于上诉人的该项上诉理由，不予采信。

最终，上海知产法院依法判决：驳回上诉，维持原判。

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