常见的商标侵权抗辩理由，除商标合理使用、商标权用尽、非商业性使用之外，还有一条重要的抗辩事由是在先使用权。其具体指的是在他人申请商标注册前已经使用与申请注册的商标相同或者近似的商标，在该商标被核准注册后，在先使用人享有在原有范围内继续使用其商标的权利。这一权利体现在现行商标法的第五十九条第三款。

    尽管条文规定的非常清楚，但是对于该条款的具体适用，在司法实践中仍存在不同意见。

    笔者认为，主张在先使用权的前提是在先使用并有一定影响。从商标法产生的历史源头来看，商标保护的原始依据在于使用。商标的核心价值在于将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程。脱离了实际使用，任何标识符号都不是真正的商标，也就没有商标权。因此，尽管我国商标法以注册在先为商标保护的原则，但是仍然充分尊重那些使用在先并积累了一定商誉的商标，并为其预留了继续使用的空间，从而实现注册商标所有人和在先使用人之间动态的利益平衡。但是，这一使用豁免不是没有条件的。首先，必须有充分事实证明其在先使用，而且这种使用应当是实质性使用而不是象征性使用，应当是持续性使用而不是间歇性使用；其次，必须证明其达到一定影响，即在某一区域内为相关领域的消费者所熟知，但不要求达到驰名的程度；最后，尽管可以继续使用，但是必须限于原使用范围，并且要应注册商标专用权人的要求附加适当区别标识。

    那么，如何理解原有范围呢？首先，在先使用权人只能在原有商品或者服务类别上使用，而不能扩大到其他商品或者服务类别（例如类似的商品或者服务类别）。例如，原来在鞋类上使用就不能扩大到在夹克衫上使用。其次，在先使用人只能在原有地域范围内继续使用，而不能扩大经营区域或拓展经营规模，以免吞噬商标权人的发展空间。例如，在“蒋有记”商标侵权案中，法院指出，夫子庙公司只能在贡院12号原址继续使用“蒋有记”商标，而不能扩大经营区域和规模。最后，在先使用权人只能自己使用，而不能许可他人使用，以免进一步侵夺商标权人的市场利益。例如，在“小肥羊”商标侵权案中，法院指出，原使用人只能在原店上继续使用涉案标识，而不能超出范围许可或转让给他人使用。

    那么，何为适当区别标识呢？需要明确的是，在先使用权的存在就是为了抗辩商标侵权的指控，而商标侵权的基础在于在先使用的商标与在后注册的商标在同一种商品或者类似商品上构成相同或者近似，可能导致消费者混淆。因此，附加适当区别标识就必须要达到足以消除消费者混淆的效果。所以，第一，应当在商标标识之上附加区别性的图文内容，换言之，如果在商标之外（例如商品内部或者其他不能引起消费者足够注意的位置）附加区别标识，则并不能达到适当的效果；第二，所做出的区别性修改应当足够充分从而消除消费者混淆的可能性。（袁博）

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